COMITÉ XVIII. DERECHO ARBITRAL INTERNACIONAL
XL CONFERENCIA FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS
“EL ARBITRAJE ONLINE EN EL COMERCIO INTERNACIONAL”
Autor: Juan Eduardo Figueroa Valdés
Av. Apoquindo Nº 3669, Piso 11, Las Condes
Mayo de 2004.
EL ARBITRAJE “ONLINE” EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
1. INTRODUCCION
El revolucionario desarrollo tecnológico que hemos podido presenciar en los últimos años ha significado, entre otras cosas, la aparición de nuevos medios de información y de comunicación que han configurado la llamada “Sociedad de la Información”, la cual ha permitido un desarrollo progresivo del comercio electrónico, en la medida en que una mayor cantidad de personas accede al empleo de medios electrónicos de comunicación y a la utilización de redes abiertas de información y de expedición de mensajes de datos.
El significativo incremento de los intercambios electrónicos de datos motivó que la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI), mas conocida con la sigla de su denominación en idioma inglés UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), dictara la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, la cual está sustentada sobre los principios de equivalencia funcional entre el documento con soporte de papel y el documento electrónico, y entre la firma autógrafa y la firma electrónica; el principio de la neutralidad tecnológica, en virtud del cual la legislación sobre la materia no debe privilegiar el uso de ninguna tecnología en particular; y el principio de la actuación de buena fe en las relaciones que se establecen a través del empleo de los medios electrónicos[1].
Uno de los pilares fundamentales para el adecuado funcionamiento del comercio electrónico internacional lo constituye, precisamente, la existencia de un método de solución de litigios “online” en materia de consumo. Así ha sido expresamente reconocido, por ejemplo, en España por parte de la Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías, creada por Real Decreto 1289/1999[2].
La contratación comercial electrónica está referida a las compraventas de bienes y a la prestación de servicios que pueden llevarse a cabo tanto entre comerciantes o empresas, conocidas en inglés como “business to business” (B 2 B), o entre comerciantes o empresas y consumidores, conocida en inglés como “business to consumers” (B 2 C).
La solución de controversias en línea, conocida en inglés como “online” Dispute Resolution, en adelante, “ODR”, a través de los métodos de negociación, de mediación y de arbitraje, ha tenido un desarrollo significativo en los últimos años, motivado especialmente por las enormes ventajas que presenta frente al mecanismo tradicional de solución de controversias, teniendo especialmente en consideración su facilidad de acceso, lo amigable del procedimiento, la rapidez de la resoluciones, la facilidad del almacenaje de la información y su bajo costo[3].[4]
Los servicios de “negociación “online””, admiten dos versiones, esto es, la “negociación automatizada” y la “negociación asistida”. Tratándose de la negociación automatizada ésta ha tenido un éxito considerable, ya que se someten a este sistema cerca de 3.000 litigios al mes; se trata de un procedimiento de oferta “a ciegas” o “blind bidding”, en que cada parte hace una oferta sin conocer la de la parte contraria; si las ofertas se sitúan dentro de ciertas rangos o zonas predeterminadas, el computador u ordenador calcula la media de las ofertas y el litigio se soluciona mediante una transacción por la suma resultante, mientras en la pantalla del ordenador aparece un mensaje que dice: “Congratulations Your case settled” o “Felicitaciones, su caso se ha resuelto por medio de un arreglo”.
Por su parte, la negociación asistida es un método más complejo, que también ha tenido un desarrollo importante especialmente en los Estados Unidos, donde la institución denominada “Square Trade”, administró entre Febrero de 2000 y Junio del 2002 unas 250.000 controversias, es decir, más de 80.000 al año; se trata de una negociación entre las partes, sin intervención humana por parte de terceros, en que el sitio ODR pone a disposición de ellas una plataforma de comunicación web, en que se indican los pasos a seguir, se otorga asesoría y las formulas tipos para las transacciones.
Luego, se encuentra el método conocido como “mediación”, en el cual el mediador intenta acercar a las partes y lograr que acepten una transacción mediante técnicas facilitatorias o evaluativas; se desarrolla mediante un foro de discusión electrónico o “chat room” para las reuniones plenarias en que se hayan presentes las dos partes y el mediador; otro “chat room” para las reuniones entre el mediador y una sola de las partes (denominada “caucus”), y un sitio para colocar y conservar los documentos, tales como la exposición de las posiciones respectivas de las partes; la técnica “chat room” no difiere de una conferencia telefónica, simplemente, en lugar de hablar, hay que escribir sobre un teclado.
La mediación y la negociación son métodos no vinculantes en la medida que no generan una decisión obligatoria, dotada de carácter ejecutorio, de modo que ambas partes quedan en la libertad de poder reclamar su derecho ante el juez estatal o la justicia ordinaria[5].
Por su parte, el tercer método de solución de controversias “online”, conocido como “arbitraje “online””, ha tenido, a su turno, un importante desarrollo en los últimos años. Es así como en internet podemos encontrar aproximadamente 25 proveedores del servicio de arbitraje “online”; los cuales ofrecen tanto arbitraje vinculante como no vinculante[6]. En el arbitraje “online” en materia de contratación comercial electrónica, existe cerca de un 80% de los casos que corresponden a conflictos entre empresas o “business to business”, mientras que sólo un 20% de ellos se refieren a conflictos entre empresa y consumidor o “business to consumer”; utilizándose en un 90% de los proveedores de este servicio el idioma inglés y en el resto, principalmente el idioma francés o alemán[7].
El arbitraje que realmente ha sido exitoso “online” o en línea ha sido precisamente el que se denomina “arbitraje no vinculante” o “non-binding arbitration”, en el cual el árbitro formula una recomendación que las partes pueden rechazar o aceptar; si la aceptan celebran entonces una transacción, mientras que si la rechazan son libres de llevar su controversia a los tribunales.
Existen igualmente algunas variantes de arbitraje no vinculante, o unilateralmente vinculante, en las cuales el proveedor se compromete a someterse a arbitraje en el caso que su cliente decida recurrir a él, obligándose igualmente a cumplir el fallo si el cliente lo invoca; sin embargo, éste último no está obligado a recurrir al arbitraje, por lo que puede optar por la justicia estatal. Este mecanismo es análogo a la oferta pública de sometimiento a arbitraje, prevista en el sistema Español de Arbitraje de Consumo, según Real Decreto 636/1993, por el que se regula el sistema arbitral de consumo. En efecto, en la Ley española 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, se establece que el prestador y el destinatario de servicios de la Sociedad de la Información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquellos al sistema arbitral de consumo[8].
Existe otra variante del arbitraje no vinculante, tratándose de las dificultades surgidas de las reclamaciones vinculadas al uso de nombre de dominio, a cargo de la ICANN’S, en que existen mas de 6.000 casos resueltos[9], en el cual la cláusula arbitral es unilateralmente vinculante y obliga al demandado; sin embargo, la resolución o sentencia arbitral es facultativa para ambas partes, ya que éstas siempre tendrán la libertad de no someterse a la decisión formulada y recurrir a los tribunales ordinarios competentes.
Tratándose de los arbitrajes “online” vinculantes, una de las instituciones líderes en aquella denominada Chartered Institute of Arbitrators, a través de la cual se han dictado aproximadamente 70 sentencias[10].
2. PRINCIPIOS RECTORES EN EL ARBITRAJE “ONLINE”
Atendida la importancia que ha ido tomando en los últimos años la solución de controversias “online”, la Unión Europea ha aprobado tres directivas que implícita o explícitamente se refieren al arbitraje “online”; a saber: Directiva 1997/66 CE, relativa al procesamiento de los datos personales y la protección de la privacidad en el sector de las telecomunicaciones; la Directiva 1999/93 CE, que fija un marco comunitario para la firma electrónica o digital; y la Directiva 2000/31 CE, relativa a los servicios de la sociedad de la información, en particular al comercio electrónico dentro del mercado interno. Todas estas directivas se enmarcan dentro de la idea de lograr una armonización de las normas que regulan el arbitraje “online”[11].
En el marco del Tratado de la Unión Europea, se otorgó a ésta una competencia propia en materia de redes transeuropeas, en el sector de energía, transportes y telecomunicaciones, sobre cuya base ha estado trabajando la Comisión Europea, que en sus recomendaciones 98/257/EC, de 30 de Marzo de 1998 y 201/310/EC, de 4 de Abril de 2001, ha establecido los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo, consignándose que en los procedimientos se debe garantizar la imparcialidad e independencia del órgano, la seguridad y la eficacia del procedimiento, la publicidad y la transparencia de la actuación, la libertad y audiencia de las partes[12].
Los principios rectores en el arbitraje “online” generalmente aceptados han sido los siguientes:
a) Principio de la accesibilidad
La accesibilidad constituye uno de los enormes atractivos del arbitraje “online”, ya que las partes pueden estar ubicadas en distintos lugares del mundo, y mediante sólo hacer un clic en el teclado de su ordenador o computador, pueden llevar adelante un procedimiento “online”.
La accesibilidad en materia de contratos entre empresas y consumidores, (B 2 C) comprende el carácter gratuito o el costo moderado del procedimiento.
b) Principio de la transparencia
Este principio consiste en que las partes deben tener acceso a información sencilla y clara, que recoja los datos de las personas que intervienen, así como el funcionamiento y la disponibilidad del procedimiento, como igualmente que las resoluciones finales dictadas deben ponerse a disposición de cualquier interesado y/o del público en general;
Este principio clásico tanto del arbitraje tradicional como en la solución de controversias “online”, se encuentra recogido profusamente en las reglas de arbitraje institucional, el cual se traduce en que el o los árbitros no puede tener ningún conflicto de intereses aparente o real con ninguna de las partes, por lo que su independencia e imparcialidad es esencial tanto al momento de conocer como de resolver el asunto sometido a su decisión. La independencia debe igualmente ser exigible respecto a la institución arbitral, lo cual resulta, muchas veces difícil de cumplir, en la medida que las empresas que participan en los arbitrajes puedan estar ligadas al financiamiento de la institución proveedora de servicios de arbitraje “online”. Con el objeto de solucionar lo anterior, en el ámbito europeo la Comisión Europea, con fondos públicos financia las actividades del sitio ODR denominado “ECODIR”; o bien existe una segunda posibilidad, consistente en que fondos externos provenientes de recursos privados financien a los proveedores del servicio de internet, como por ejemplo, la empresa Ford en su sitio Ford Journey, lo cual se concibe a menudo como una especie de servicio post-venta, que permite incrementar la confianza del usuario en el comercio electrónico[14].
d) Principio de la eficacia
Una vez iniciado el arbitraje “online”, éste debe tramitarse en el plazo mas breve posible que permita la naturaleza del conflicto, realizando el órgano responsable del procedimiento un control periódico de su evolución, de modo que en pocas semanas pueda existir una resolución arbitral;
e) Principio de la equidad y libertad
Las partes tienen el derecho a no aceptar o a abandonar el procedimiento en cualquier momento y recurrir, en su caso, al sistema judicial. Así, por ejemplo, tratándose de una contratación comercial electrónica el consumidor tiene el derecho a decidir si acepta la solución que se propone para resolver el litigio, para lo cual deberá ser informado en forma clara y en lenguaje comprensible, del contenido de la solución que se le presenta;
f) Principio de la legalidad
Tratándose de los conflictos transfronterizos de consumo, la decisión del órgano no puede tener como resultado privar al consumidor de la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la Ley del Estado en que está establecido el órgano, teniendo en cuenta que en caso de litigios internacionales habrá que estarse a las disposiciones imperativas de la ley del Estado miembro en que el consumidor tenga su residencia habitual, según lo dispone el Convenio de Roma, en su artículo 5º sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales; y
g) Principio de la representación
Las partes pueden acudir al procedimiento sin necesidad de nombrar un representante legal; sin embargo, el procedimiento no podrá privar a las partes de su derecho a hacerse representar o acompañar por un tercero en todas las etapas del mismo[15];
3.- ASPECTOS RELEVANTES DEL ARBITRAJE “ONLINE” Y SUS DESAFIOS.-
Enseguida, analizaremos algunos aspectos relevantes del arbitraje online y sus desafíos que plantean, especialmente en las siguientes materias: La cláusula de arbitraje online o celebrada en línea; las normas del debido proceso o “Due Process Rights”, la sentencia online y su ejecución: eficacia de la justicia arbitral en línea.
3.1.- CLAUSULA DE ARBITRAJE “ONLINE” O CELEBRADA EN LINEA.-
A pesar del vertiginoso crecimiento del comercio electrónico, aún muchas leyes nacionales y convenciones internacionales requieren que la cláusula de arbitraje “online” o en línea se celebre por escrito[16]. Solo algunas legislaciones tales como la Ley Modelo de Uncitral, en su artículo 7º, la Ley alemana de arbitraje, la norma inglesa de arbitraje y la norma suiza, consideran que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando está grabado por medio electrónicos[17].
En el caso de la Ley Modelo Uncitral sobre Comercio Electrónico, se establece, en su artículo 6; que un mensaje de datos satisface el requisito de la forma escrita “si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta”; luego, en su artículo 7 se consigna que, “cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos; y b) si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines, para lo que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente”.
En el arbitraje “online” en los Estados Unidos la cláusula de arbitraje “online” o celebrada en línea, se encuentra tanto en el comercio electrónico entre empresas (B 2 B) como en aquel entre empresas y consumidores (B 2 C)[18]. Por su parte, en Europa, el arbitraje “online” en el comercio electrónico está por ley limitado a los conflictos entre los contratos entre empresas, salvo que se trate de una cláusula que sólo sea exigible o vinculante unilateralmente[19].
Con todo, en Estados Unidos tratándose del comercio electrónico entre empresas y consumidores, el consumidor siempre tiene la opción de oponerse a que se le haga exigible la cláusula arbitral, sosteniendo que su costo es excesivo y por consiguiente comercialmente poco razonable[20].
En cuanto al contenido de la cláusula arbitral celebrada “online” o en línea, para que sea válida debe incluir la identificación de las partes y contener el acuerdo de arbitraje propiamente tal, siendo esencial que esta información pueda ser guardada de modo que pueda ser consultada posteriormente, sin el riesgo de manipulación de dicha información[21].
En cuanto a otras menciones de la cláusula arbitral “online” o en línea, algunas de ellas determina la ley aplicable al arbitraje[22]; como igualmente la estipulación relativa al lugar del arbitraje. Al respecto, la Ley Modelo Uncitral establece, en su artículo 20, que “las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto el Tribunal Arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes”[23].
Es usual que el lugar del arbitraje se fije pensando donde la sentencia arbitral se va a dictar. Hay algunos que postulan la deslocalización del lugar del arbitraje, lo cual tiene la ventaja que no se queda sujeto a los controles de las leyes del lugar del arbitraje o lex fori[24].
Por último, cabe señalar que el lenguaje del procedimiento arbitral es rara vez especificado, llevándose la mayoría de los arbitrajes “online” en idioma inglés[25]. Ahora bien, lo importante de la cláusula de arbitraje celebrada “online” o en línea, es determinar si ella es válida frente al derecho nacional aplicable, esto es, la lex arbitri, que rige el arbitraje tanto en el procedimiento como en cuanto a las normas de cumplimiento obligatorias. Tratándose de la Unión Europea, la Directiva Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre empresas y consumidores, considera abusiva toda cláusula que no ha sido negociada individualmente, cuando crea “en contra de las exigencias de la buena fe en perjuicio del consumidor, un desequilibrio significativo de los derechos y de las obligaciones de las partes que se derivan del contrato”[26].
Por su parte, en el fallo Océano del año 2002, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas declaró nula una cláusula de elección de foro exclusiva porque obstaculizaba el acceso del consumidor a la justicia, y entrañaba el riesgo de hacerlo más oneroso[27].
En el caso de los Estados Unidos, la Corte de Apelaciones del 9º Distrito, en la causa “Darcy Ting v. AT&T”, los clientes de los servicios de comunicación de larga distancia de AT.&T habían iniciado una acción de justicia colectiva o “class action” para obtener la nulidad de una cláusula de arbitraje y la eliminación de responsabilidad que AT&T había intentado introducir en sus contratos. En este caso, aparte de la limitación de responsabilidad del proveedor en el asunto en cuestión, uno de los principales obstáculos para el arbitraje residía en el mayor costo del procedimiento que no conocen las “class action” ni las economías de escala que ésta permita realizar[28].
Por último, en relación a éste tema en cuanto a la manera de prestar el consentimiento en la celebración de una cláusula de arbitraje “online” o en línea, existen algunos proveedores que exigen que se envíe una confirmación por fax o un acuerdo escrito; sin embargo, la mayoría de ellos aceptan que el consentimiento se perfeccione por un clic en el teclado en el computador u ordenador[29]
3.2.- NORMAS DEL DEBIDO PROCESO O “DUE PROCESS RIGHTS”
El cumplimiento de las normas del debido proceso o “due process rights”, tiene vital importancia al momento de hacer exigible el cumplimiento del laudo arbitral. Es así como en la Convención sobre “El Reconocimiento y Ejecución de Sentencia Arbitrales Extranjeras” de Nueva York del año 1958, se establece en su artículo V Nº 1 letras b) y d), que sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si ésta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución; letra b) “que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; letra d) “que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje”[30].
Para los efectos que las normas del debido proceso se puedan cumplir en el arbitraje online, se han dictado diversas reglas por los centros o proveedores de arbitrajes online, especialmente referidas a las siguientes materias:[31]
a) Seguridad, confidencialidad e integridad de la información
La seguridad, confidencialidad e integridad de la información que se transfiere por internet durante el procedimiento arbitral y su forma de almacenamiento, lo cual supone que los proveedores de arbitraje online hagan uso de la tecnología adecuada[32].
b) Firma electrónica.
Debe decidirse si se usará o no la firma electrónica y en su caso es menester que el nombre de usuario o password sean lo suficientemente seguros para evitar cualquier fraude; todas las comunicaciones deben ser guardadas, señalándose quien las envió, el contenido del mensaje, el día y hora en que fue enviada y la notificación o aviso de su recepción.
Al respecto, en la legislación española sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, se establece el servicio digital de sellado de tiempo o “time stamping” en las comunicaciones online, el que garantiza la inclusión de la fecha, hora e integridad del escrito presentado.[33]
c) Imposibilidad de rendir cierto tipo de pruebas electrónicamente.
Atendida la circunstancia que existen cierto tipo de documentos o pruebas que no pueden transformarse electrónicamente, el proveedor del servicio de arbitraje online debe hacerse responsable de poder convertir este tipo de documentos en evidencias electrónicas;
d) Audiencia virtual.
Es usual que en el procedimiento del arbitraje online, se contemple la “audiencia virtual”; la conveniencia de hacerla dependerá de las circunstancias del caso como igualmente de la tecnología que se use. Así, por ejemplo, se podrá escuchar a testigos en una audiencia “en directo”, la que se hace usualmente a través de una video-conferencia; y
e) Deliberación del panel de árbitros.
Los árbitros que integren en el panel deberán tener la capacidad de poder presentar sus posiciones individuales frente al caso, lo cual supone que se garantice que pueda haber lugar a un debate, por lo que será necesario un acuerdo en cuanto a la forma de hacerlo y la tecnología que se empleará.
3.3.- LA SENTENCIA ONLINE Y SU EJECUCIÓN: EFICACIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL EN LÍNEA
Si la sentencia online tiene el carácter de vinculante, deberá cumplir con las exigencias establecidas en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, de Nueva York del año 1958, conforme a la cual se requiere, según su artículo II, que la cláusula de arbitraje conste por escrito, señalándose bajo su Nº 2 “la expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmado por las partes o contenido en un canje de cartas o telegramas”; por su parte, el artículo IV de ésta misma Convención prescribe que para obtener el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral se requiere presentar junto con la demanda el original debidamente autentificado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
Ahora bien, tratándose de los laudos arbitrales online, se ha sostenido que no serían exigibles conforme a la Convención de Nueva York. Es así como, por ejemplo, un laudo arbitral electrónico fue declarado por la Corte de Apelaciones de Noruega contrario a dicha Convención[34].
Por su parte, en Estados Unidos, se ha resuelto que las sentencias online no son vinculantes como los laudos arbitrales tradicionales, ya que las primeras permiten que en paralelo se pueda recurrir a la justicia estatal[35]. En el mismo sentido de la no obligatoriedad de la sentencia online, se ha resuelto en los casos “Weber-Stephen v. Armitage Hadware” y “Heathmount v. Technodome.com”.[36]
Con todo, existen algunas jurisdicciones nacionales que han adoptado una interpretación flexible de la Convención de Nueva York respecto a las exigencias antes descritas; es así, por ejemplo, como el Acta de Arbitraje de Inglaterra, el Acta de Derecho Privado Internacional de la Federación Suiza, el Acta de Arbitraje Alemana, al igual que el proyecto de modificación de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional Unicitral, se establece que el acuerdo de arbitraje pueda constar por cualquier medio de comunicación que permita guardarse de modo que se pueda acceder a su ulterior consulta[37].
De este modo, tratándose de una sentencia vinculante dictada online, después de despejadas las dificultades antes analizadas, habrá que obtener un exequatur para poderla ejecutar, todo lo cual ha llevado a que en la realidad el mayor desarrollo que hasta el momento ha tenido el arbitraje online sea en bases, como hemos dicho, a sentencias no vinculantes, para lo cual se han implementado diversos medios para asegurar que ellas se cumplan.
En efecto, es así como existen seguros que cubren los riesgos vinculados a la no ejecución de una transacción celebrada en línea; un acuerdo de restitución o devolución del importe, negociado con la sociedades emisoras de las tarjetas de crédito; un fondo destinado al pago de los montos afectados y financiado por los comerciantes que participan en los sitios de ODR.[38]
Por su parte, la ejecutividad de las resoluciones en las sentencias online no vinculantes, tratándose de nombre de dominios de internet, el procedimiento empleado consiste en que el nombre de dominio es anulado o transferido a la parte victoriosa si así lo decide el panel de árbitros, y si la parte vencida no aporta prueba de que haya incoado una acción judicial, la decisión del panel es ejecutada por el Centro de Arbitraje Online, encargándose a la Secretaría de la entidad que efectúe el control técnico, registro y control del nombre de dominio.[39]
Igualmente, para lograr la ejecutividad de las resoluciones de arbitraje online se ha recurrido a las marcas de confianza o “trustmark”, que otorgan algunos sitios de resolución de controversias, conforme a las cuales el comerciante exhibe un sello o “seal” que podrá mantenerlo en su sitio de internet mientras respete las decisiones de la institución de arbitraje online, de modo que si el miembro con “seal” no continúa respetando los dictámenes puede ser suspendido en sus derechos[40].
4.- PERSPECTIVAS DEL ARBITRAJE ONLINE O JUSTICIA ARBITRAL EN LINEA
La contratación electrónica por medio de internet, significa que en la actualidad un volumen importante de los negocios del comercio electrónico entre empresas, esto es, un 24% del total de los intercambios comerciales mundiales se hace por la red; mientras que el comercio electrónico en línea entre empresa y consumidores, según estimación al año 2005, representará entre un 20% y un 25% de la venta total de libros, música, videos, etc.; porcentaje que se reduce para los otros bienes y servicios a un 12%[41].
En nuestra opinión, la solución de controversias online irá cada día en aumento, especialmente tratándose de litigios de pequeña y mediana cuantía, de contratos celebrados por la vía electrónica.
Con todo, la solución de controversias online o en línea no está reservada a la justicia privada, ya que el Poder Judicial podría perfectamente recurrir a ella, tal como lo ha hecho la London Money Claim online Pilot, en que permite que la demanda se deposite en forma electrónica; otras instancias judiciales permiten que el procedimiento se desarrolle íntegramente en línea, tal como es el caso de Cyber-Court, un Tribunal del Estado de Michigan, cuyas actividades se efectúan mediante video-conferencia, audio-conferencia, foro de discusión electrónica, etc..[42]
El desarrollo del arbitraje online estará determinado en parte por las iniciativas que vayan tomando los distintos Estados en materias, por ejemplo, de protección al consumidor, como asimismo, de las iniciativas que tome, las empresas privadas en cuanto a promover una autorregulación que sea confiable, al igual que el permitir y perfeccionar la existencia de sellos o “trustmark”, que promuevan la autorregulación y la seguridad en el tráfico del comercio electrónico[43].
La tecnología que ofrece el arbitraje online, se irá incorporando, en forma progresiva al contencioso arbitral clásico, pero nunca se efectuará íntegramente en línea. Es así como, por ejemplo se utilizarán los sitios web, las comunicaciones por medio de la red o correo electrónico, audiencias para video-conferencias, etc..
En suma, estimamos que, en definitiva, la ODR irá progresivamente en aumento, a medida que se incremente el trafico comercial electrónico internacional, constituyendo un mecanismo muy útil de solución alternativa de controversias en el mundo moderno.
JUAN EDUARDO FIGUEROA VALDES
Mayo, 2004.
C:\ABOGADOS\JEF\INFORMES\El Arbitraje On Line.doc
[1] La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, corresponde al texto aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en el 29 período de sesiones del 28 de Mayo al 14 de Junio 1996, Nueva York.
[2] Esta Comisión Interministerial en su estrategia europea en materia de política de los consumidores para los próximos cinco años (2002 – 2006), reconoce como uno de los pilares estratégicos la necesidad de desarrollar los mecanismos de solución alternativa de litigios Online en materia de consumo.
[3] La resolución de las controversias online, hasta la dictación de la sentencia, demora como promedio siete semanas, según lo informado por the Chartered Institute of Arbitrators. Por su parte, el costo de los arbitrajes online es en base a horas de trabajo, la cual se estima entre US$50.- y US$250.-, la hora, por cada parte.
[4] United Nations Center For Trade Facilitation and Electronic Business (UN/CEFACT), draft recommendation on online alternative dispute resolution (ODR), 6 de Junio de 2002.
[5] Kaufmann Kohler Gabrielle, “La resolución de los litigios en línea, perspectivas y retos del contencioso internacional contemporáneo”, artículo publicado por la Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje 2003 Nº 4, Facultad de Derecho de Monterrey, México.
[6] Dentro de los sitios de internet que ofrecen arbitraje online se encuentran especialmente los siguientes: the American Arbitration Association, the Association of British Travel Agents (ABTA); BBBOnline; the Chartered Institute of Arbitrators, que prove solución de controversias online para Ford Motor Company, y para the Association of British Travel Agencies (ABTA), etc.; el CiberTribunal Peruano; the Commercial Initiative for Dispute Resolution; Cyberarbitration; Cybercourt; eResolution; the Honk Kong International Arbitration Center; IntelliCourt; iCourthouse; Internet Ombudsman; MARS; NovaForum; ORD.NL; Online Resolution; the Resolution Forum; Settle TheCase; SmartSettle; SquareTrade; Trusted Shops; the Virtual Magistrate; Web Assured; Web Dispute Resolutions; WEBDispute.com; WebMediate; Word&Bond y los cuatro proveedores de ICANN, a saber, WIPO; the National Arbitration Forum; the Asian Domain Name Dispute Resolution Center; and the CPR Institute for Dispute Resolution.
[7] Hernández Fernández Asunción, “Una experiencia paradigmática: el arbitraje de consumo online en el sistema español de protección de los consumidores”, artículo publicado en la Revista de Derecho, Universidad de Valencia, Noviembre de 2003 Nº 2, página 5.
[8] Ley 34/2002, publicada Boletín Oficial del Estado de 12 de Julio 2002, disposición adicional tercera.
[9] Kaufmann Kohler, Gabrielle, ob.cit., página 3.
[10] Shultz, Thomas, “Online Arbitration: Binding o no binding?”, publicado en internet www.ombuds.org/center/adr2002.
[11] Fortún, Alberto y otros “Basis for the Harmonisation of online arbitration: e- Arbitration –T Proposal, 25 de Septiembre de 2002, documento que se encuentra en el sitio www.e-arbitration-t.com.
[12] En el mismo sentido puede consultarse el libro Verde sobre “ADR Alternative Disputes Resolution”, y las iniciativas de las organizaciones como CCI, Global Business Dialogue, de Asociaciones de Consumidores como BEUC, Consumers Internacional, Transatlantic Business Dialogue, de la American Bar Association y de la American Arbitration Association.
[13] Sobre ésta materia puede consultarse el artículo del suscrito intitulado “La Ética en el Arbitraje Internacional” que se encuentra online en la página web del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago de Chile, www.camsantiago.com. El mismo en inglés publicado por Mealey’s International Arbitration Report, volumen 18 Nº 7, July 2003.
[14] Kaufmann Kohler, Gabrielle, ob. cit. página 8 y siguientes.
[15] Hernández Fernández, Asunción, ob. cit. página 6.
[16] Así, por ejemplo, the English 1996 Arbitration Act (Sec. 5); The US Federal Arbitration Act (Sec. 2); the Hong Kong 2000 Arbitration Ordinance (Sec. 2AC); the German 1998 Arbitration Act (&1031(5) ZPO); the China 1995 Arbitration Law (Art. 16); the Belgian Code judiciaire (Art. 1667); the Dutch Arbitration Act (Art. 1021); the Swiss Private International Law Act (Art. 178 (1)); the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (Art. 7 (2)); and the New York Convention (Art II (2)).
[17] Kaufmann Kohler, Gabrielle ” Arbitration agreements in online business transactions”, Law of International Business and Dispute Settlement in the 21stCentury”, Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, R. Briner, L. Y. Fortier, K.P. Berger, and J. Bredow (ed), Colegne, Heymanns, 2001, 358.
[18] Así por ejemplo puede verse los proveedores de arbitraje online BBBonline, Square Trade y MARS.
[19] Así por ejemplo el proveedor de arbitraje online Ford Journey, que se refiere al arbitraje impartido por Chartered Institute of arbitrators.
[20] R.P. Alford “The Virtual World And the Arbitration World”, publicado en Journal of International Arbitration, 18, 4, 2001 páginas 449-461.
[21] Schultz, Thomas, ob. cit. página 6.
[22] Kaufmann-Kohler, “Choice of court and choice of law clauses in electronic contracts, in Aspects juridiques du commerce électronique”, V. Jeanneret (ed), Zurich
[23] Ley Modelo de Unicitral sobre Arbitraje Comercial Internacional.
[24] Nasir Motassem, “Can Online Arbitration Exist Within the Traditional Arbitration Framework?, artículo inédito, facilitado por su autor.
[25] Blue Book, Online Dispute Resolution: the State of the Art and Issues, Faculty of law, Université de Geneve.
[26] Artículo 3/13.
[27] Océano Grupo Editorial S.A. c. Quintera et al, de 27 de Junio de 2000, recopilación de jurisprudencia 2000, citada por Kaufmann Kohler, Gabrielle, ob. cit. página 5.
[28] Darcy Ting et al. v. AT&T, 319 F.3d II 26 (9th Cir. 2003), 2003 U.S. App. Lexis 2395, citada por Kaufmann Kohler Gabrielle, ob. cit. página 5.
[29] Por ejemplo, puede verse en los proveedores de servicios de arbitraje online eBay, FordJourney; Settlesmart; y Web Mediate.
[30] En el mismo sentido la exigencia del debido proceso está consignada en la Convención Europea de Derechos Humanos, en su artículo 6.1., que establece la obligación de una justa y pública audiencia, en un tiempo razonable, por un tribunal independiente e imparcial establecido por ley.
[31] Al respecto se puede consultar la página web i-arbitration-t, que contiene las the rulers of the & arbitration-tribunal; igualmente, por ejemplo las reglas para arbitraje online dadas por la American Arbitration Association.
[32] En materia de transmisión de datos deben tenerse presente, asimismo, las normas dadas por las Naciones Unidas UN/Edificact Uniform Rulers of Conduct for interchange of trade by teletransmission (UNCID), que puede consultarse en la página www.unece.org/tradet/undid/texts/d220_d.htm.
[33] Ley 4/1999 artículo 38-3, citado por Hernández Fernández, Asunción, ob. cit. página 8.
[34] Stockholm Arbitration Report volumen 2, página 121 sentencia de 16 de Agosto de 1999, Halo galand Court Of appeal, Norway.
[35] BroadBridge v. hypercd.com, sentencias dictadas por the dictrict court for the southern district of New York.
[36] Citados en el Blue Book, ob. cit.
[37] Fortún, Alberto y Otros, ob. cit. página 17 y siguientes.
[38] Por ejemplo en la página web www.trustedshops.de. se reconocen estos mecanismos; igualmente en la página web escrow.com.
[39] Kaufmann Kohler Gabrielle, ob. cit. página 10.
[40] Así opera por ejemplo el sitio Square Trade, donde se establece que “ los miembros de seal (sello) han convenido acatar las decisiones, recomendaciones o arreglos alcanzados utilizando el programa ODR. Si un miembro de seal no continúa respetando las normas, puede ser suspendido”.
[41] Kaufmann Kohler, Gabrielle ob. cit. página 11.
[42] Kaufmann Kohler, Gabrielle, ob. cit. página 2.
[43] Wiener, Alan “Regulations and Standards for online dispute resolution, publicado en la página web www.mediate.com/ODR.
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